רישום פטנטים לאפליקציה (תוכנה)

בראשית מאמר זה אנו נסקור את האפשרות להגנה על רעיונות בתחום התוכנה (להבדיל מחומרה) בדרך של רישום פטנט בארה"ב. ככלל, יתר מדינות העולם אינן מאפשרות רישום פטנט על תוכנה כשלעצמה, אלא רק כאשר תוכנה זו משולבת בחומרה. בהמשך המאמר אנו נסקור גם את המצב המשפטי בישראל.

רישום אפליקציה כפטנט בארה"ב

בשנת 1981 קבע ביהמ"ש העליון של ארה"ב בפ"ד Diamond V. Diehr (להלן "Diamond"), כי ניתן לרשום פטנט על המצאות הקשורות לתוכנה.

באותו הליך נקבע כי שיטה לעיבוד גומי סינטטי עבור מוצרי גומי המיוצרים בתבניות, תוך שימוש בנוסחה מתמטית מוכרת, תהא כשירה לרישום כפטנט כיוון שלא היה בבקשה לרישום פטנט משום ניסיון לרשום פטנט על הנוסחה המתמטית בלבד.

הפסיקה ב-Diamond קבעה לראשונה כי ניתן לרשום פטנט על אלגוריתם מתמטי, כאשר זה אינו בא לפתור בעיה מתמטית נתונה או אבסטרקטית, אלא כאשר הוא מיושם בתוך תהליך או מכלול אשר מבצע פונקציה עליה באים חוקי הפטנט להגן ("הליך תעשייתי").
ככלל, הסוגיה הבעייתית ביותר ברישום פטנט על תוכנת מחשב או אפליקציה בארה"ב הינה הקביעה כי האמצאה נכללת בגדר התחומים המוגדרים בחוק הניתנים לרישום כפטנט. תחומים אלו מכונים, "Statutory subject Matter" וכוללים: תהליכים (Processes), מכונות (Machines), חומרי יצור (Articles of Manufacture)והרכבים של חומר (Compositions of Matter).

המבחן הבסיסי אשר התגבש עם השנים בפסיקה האמריקאית הינו האם התוכנה או האפליקציה מהווה אלגוריתם מתמטי בפני עצמו (להבדיל מאלגוריתם המיושם כחלק ממכלול פונקציונאלי). במידה וכן, אזי היא אינה ברת רישום כיון שאינה חלה בגדר התחומים בפורטו לעיל.

לאחר פס"ד Diamond פסקי דין רבים, בעיקר של ביהמ"ש לערעורים על החלטות רשם הפטנטים (ה-C.C.P.A., ערכאה שבוטלה מאז) חזרו על מבחן זה והתבססו עליו. בעקבות Diamond ופסיקות נוספות הוציא גם משרד הפטנטים הנחיה בה הוא חוזר על גישת פסה"ד [,Manual of Patent Examining Procedure, 1983 סעיף 2110]:

"2110 Patentable Subject Matter – Mathematical Algorithms or Computer Programs"

במשך השנים, מאז פסה"ד וההנחיה שלאחריו, גדל מאד מספר הבקשות שהוגשו לרישום פטנט על תוכנת מחשב, אפליקציות או המצאות הקשורות לטכנולוגיית מחשבים, כפי שניתן לראות בטבלה שלהלן המדגימה את סוגי בקשות הפטנט (PCT) שהוגשו בארה"ב בשנת 2014:

patent diagram

החלטת בית המשפט העליון האמריקאי מ-2014 בעניין Alice Corp. מהווה אבן דרך בתחום.
[באותו עניין קבע בית המשפט העליון בארה"ב כי לא תינתן הגנת פטנט לשיטה ממוחשבת לחילופי התחייבויות פיננסיות בין שני הצדדים].

החלטה זו עוררה הדים רבים וחששות לגבי עתיד האפשרות לרשום תוכנות כפטנט, שכן בית המשפט חזר בו, לכאורה, מהאפשרות לרשום תוכנה כפטנט וקבע כי תוכנה הינה אלמנט מופשט אשר אינו עומד בתנאי הרישום המוגדרים בחוק. בעקבות פסק דין זה התעוררה טעות רווחת על פיה פטנטים בתוכנה אינם ניתנים לרישום ואינם אכיפים בארצות הברית. אולם למעשה, פסק דין Alice לא היווה תקדים כל כך חד-ערכי. בפסק הדין נקבע מבחן דו-שלבי להכרעה האם ניתן לרשום את האמצאה הטכנולוגית כפטנט, כדקלמן: ראשית,יש לבדוק האם מדובר באמצאה המבוססת על אלמנט מופשט; במידה וכך הדבר, בודקים האם יש באמצאה "דבר מה נוסף" היכול להיחשב כ"התקדמות המצאתית".

מאז פסק דין Alice, נראה כי פטנטים מסוג תוכנה ואפליקציות נמצאים תחת ביקורת מחמירה יותר לאור העובדה שרובם רשומים בשפה פונקציונאלית גרידא המעלה פתרון לבעיה ספציפית, ולא כרעיון מופשט. בנוסף, פסק דין Alice היווה תקדים להקשחת עמדתו של בית המשפט ורשם הפטנטים בבואו לבחון אמצאות בתחום השיטה העסקית (הנדונה בפסק הדין). תחום זה מהווה רק חלק קטן מכלל הטכנולוגיות מבוססות התוכנה.

ניתן לראות את ההלכה הקיימת במשפט האמריקאי בדבריו של כב' השופט ברייסון בפ"ד בעניין אמריקן איירליינס בשנת 2014 [אשר גם בו נפסק כי השיטה העסקית לצבירת "נקודות" על ידי לקוחות של חברות תעופה הינה מופשטת ואינה ראויה לרישום כפטנט, לאור הלכת Alice]:

"In short, such patents, although frequently dressed up in the argot of invention, simply describe a problem, announce purely functional steps that purport to solve the problem, and recite standard computer operations to perform some of those steps. The principal flaw in these patents is that they do not contain an “inventive concept” that solves practical problems and ensures that the patent is directed to something “significantly more than” the ineligible abstract idea itself […] As such, they represent little more than functional descriptions of objectives, rather than inventive solutions. In addition, because they describe the claimed methods in functional terms, they preempt any subsequent specific solutions to the problem at issue. See CLS Bank, 134 S. Ct. at 2354; Mayo, 132 S. Ct. at 1301-02. It is for those reasons that the Supreme Court has characterized such patents as claiming “abstract ideas” and has held that they are not directed to patentable subject matter."

רישום אפליקציה כפטנט בישראל

בישראל קיימת גישה מחמירה ביחס לרישום אפליקציה כפטנט. גישה זו מבוססת על המבחן אשר נקבע ע"י רשם הפטנטים אסא קלינג בהוראות עבודה חדשות שפורסמו ביום 12.1.2012 הדורשות את "זיהוי קיומו של אופי טכנולוגי מוחשי למוצר או התהליך הנתבעים, או לתוצאת התהליך" לבחינתן של אמצאות הכשירות לרישום כפטנט. מבחן ה"אופי טכנולוגי מוחשי", משמעו, ככלל, ביטוי של תכונות פיזיות בדבר כלשהו עליו מבוצעת האמצאה או באופי הפעולה אותה המוצר או התהליך מבצעים, כדלקמן:
נקודת המפתח בנוגע לרישום פטנט הינה שההמצאה חייבת להיות "בתחום טכנולוגי". בהקשר זה, הכלל שנקבע על ידי רשות הפטנטים בישראל הוא כי אם ההמצאה מיושמת על ידי מחשב ואין בפעולתה מעבר לפעילותו הרגילה של המחשב, אזי יתכן שאין בהמצאה אופי טכנולוגי מוחשי. המבחן שונה מהותית מהמבחן הנהוג בארה"ב, שם אין דרישה בחוק להיות ההמצאה "בתחום טכנולוגי".

כך לדוגמא, יהיו כשירים לרישום פטנטים על תוכנה שמהותם שיפור פעולת מחשב, יצירת אינדקס של ספריות של פונקציות, עשיית שימוש חדש באמצעי תקשורת, עיבוד חדש של תמונה וקול, סיווג תמונות או וידאו ועוד. דוגמא מנגד היא, שפעמים רבות בקשות לרישום פטנט בישראל שמהותן שיטות לעשיית עסקים אינן כשירות לרישום גם אם יבוצעו באמצעי ממוחשב. עם זאת, בוחני רשות הפטנטים נוטים לפרש לחומרה את דרישות החוק ולרוב נדרשת פעולת הסבר וסתירת טענותיהם במהלך הבחינה.

להוראות אלו הייתה ועודנה קיימת השפעה מרחיקת לכת על היכולת לרשום פטנטים על תוכנות מחשב בישראל. בעקבותיהן, ניתן לראות כיום מספר הולך וגדל של בקשות לרישום פטנטים לאפליקציות ולתוכנות בישראל.
בכל הנוגע לפסיקה בנושא, ישראל, לדאבוננו, מתקדמת בעצלתיים מאחורי הפסיקה המתפתחת בארה"ב. נושא הגנת פטנט על תוכנה נידון בפסקי דין בודדים בלבד בישראל כפי שנראה להלן:
בפ"ד רוזנטל [ע"ש (ת"א) 501/80 רוזנטל נ' רשם הפטנטים, פ"מ תשמ"ד (3), 441 (1984)] נדון ערעור על החלטת רשם הפטנטים לדחות בקשה לרישום פטנט על תהליכי חישוב למכונות cnc ו- nc. כב' השופט גולדברג קבע כי המצאה שעיקרה חישובים או תכנות לא ראויה להירשם כפטנט בהתאם לסעיף 3 לחוק הפטנטים (המגדיר מהי אמצאה כשירה לרישום כפטנט). בכך אישר השופט את החלטת הרשם, אשר התבסס בין היתר על החלטה קודמת אשר ניתנה בבקשה מס' 37746 בעניין Honeywell. [החלטת הרשם מאיר גבאי (כתוארו אז) בעניין בקשת פטנט מס' 37746, Honeywell, [פורסמה במבחר החלטות רשם 1971-1974, כרך א' עמ' 1], בה הכריע הרשם "לטובת המבקשת מחמת הספק, ומבלי כאמור לקבוע הלכה לעניין כשירות לפטנט של תוכנות מחשבים."].
בפס"ד זה לא נעשה ניתוח משפטי מעמיק של סוגיית הגנת הפטנט על תוכנה, שכן הסוגיה בארץ, כמו בעולם, הייתה עדיין בחיתוליה, ופסה"ד לא עורר תהודה רבה.

עם זאת, לאור הגידול העצום במספר הפטנטים הרשומים בעולם אשר כוללים תוכנת מחשב, ולמרות פסק דין מקומי זה, החלו להירשם בישראל פטנטים רבים הכוללים תוכנת מחשב או אפליקציה, ואף כאלו שעיקר החידוש או ה"התקדמות ההמצאתית" בהם היה תוכנת המחשב עצמה או תהליך ממוחשב.

על אף השנים בהן רישום פטנטים הכוללים תוכנת מחשב הלך ונעשה לכמעט עניין שבשגרה, בשנת 1993 נתן רשם הפטנטים החלטה בעניין United Technologies Corp, הדוחה לחלוטין את האפשרות של רישום פטנט על תוכנה או אפליקציה. הרשם הסתמך על פס"ד רוזנטל, וקבע כי "סעיף 3 לחוק הפטנטים כפי שפורש בפסיקה אינו פוסל רק תוכנה כשלעצמה, אלא גם מחשב מתוכנת שעיקר חידושו מתבטא בתוכנה…"
[ע"ש 23/94 United Technologies Corporation נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, דינים מחוזי כו(8) 729 [לא פורסם] (1994) – ערעור על החלטת רשם הפטנטים אשר דחה אמצאה של מערכת בקרה וויסות של הספקת דלק למנוע מסוק במהלך טיסתו לאור העובדה שעיקר חידושה היה בתוכנה או במחשב מתוכנת וככזו אינה כשירה לרישום כנדרש בסעיף 3 לחוק הפטנטים. הערעור נתקבל ונקבע כי אין מדובר רק בתוכנת מחשב אלא בקומבינציה של שילוב הרכיבים הפיזיים של מנוע המסוק עם התוכנה והשילוב עצמו ראוי להגנת הפטנט (combination)].
שאלת המפתח שעלתה הייתה מהו פירושו של המונח "תהליך" המופיע בסעיף 3 לחוק.

בפס"ד רוזנטל ובהחלטה של הרשם בעניין United Technologies פורש המונח "תהליך" כ"טיפול קונקרטי בחומר מסוים כדי לשנות את צורתו או מצבו." מפרשנות זו נבע, כי "המצאה, אשר החידוש היחידי בה הינו התוכנה או התהליך הממוחשב, אינה מהווה תהליך לפי הגדרה זו, כיוון שאינה משפיעה על חומר כלשהו" [עו"ד נעמי אסיא, "דיני מחשבים-הלכה למעשה", הוצאת נ.ד.י.ר. מחשבים בע'מ, (כרך ראשון, 2002)]. כיוון ששתי הבקשות, הן בעניין רוזנטל והן בעניין United Technologies, לא כללו כל חומרה עליה יושם התהליך נשוא הבקשה – הבקשות לרישום כפטנט נדחו.

מגמה זו של הרצון המתגבר של מפתחי תוכנה ואפליקציות לעבור מקבלת הגנה של זכויות יוצרים להגנה של פטנטים הינה מובנת ואך טבעית. על אף היתרונות שיש להגנה של זכות היוצרים – היקף הזמן (70 שנה לאחר מות היוצר בזכות יוצרים לעומת 20 שנה ממועד הרישום בפטנט) והעובדה שזכות יוצרים, בניגוד לפטנט, לא מחייבת רישום כתנאי להגנה – ההגנה בתחום זכויות יוצרים עדיין, במובנים רבים, נחותה מההגנה שמעניק הפטנט.

היתרון העיקרי של הפטנט הינו ההגנה על השיטה או המערכת או הרעיון העומדים בבסיס הפטנט, לעומת הגנת זכויות היוצרים אשר מגנה רק על צורת הביטוי של היצירה. היינו, על מנת להוכיח הפרת פטנט, המעניק הגנת מונופול לבעליו הרשום, די להראות כי המוצר או המערכת דומים במידה מסוימת או עושים שימוש בפונקציונאליות או בשיטה שעומדים מאחורי פטנט מוגן, וזאת אף אם אותו מוצר או מערכת פותחו באופן עצמאי. לעומת זאת, לצורך הוכחת זכויות יוצרים יש להראות העתקה בפועל של חלק מהותי (כמותית או איכותית) ביצירה.

בהחלטת הרשם אסא קלינג. מיום 10.12.2012 בעניין מרדכי טייכר (בקשה לפטנט מספר 171773) סוכם באופן מלא וממצא המצב המשפטי בעניין זה וראו לעניין זה את המאמר שבקישור זה.